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A CRIMINALIZAÇÃO DA DÍVIDA DE ICMS E A IMPORTÂNCIA DO ASSESSORAMENTO PROFISSIONAL

No dia 18 de dezembro de 2019, o STF decidiu, no bojo do RHC 163.334, por 7 votos a 3, criminalizar a dívida fiscal de ICMS de empresas, o que causa, por óbvio grande preocupação no meio empresarial.

Em que pese entendamos que tal decisão seja absolutamente equivocada, de todos os pontos de vista possíveis¹, o presente artigo não vai se debruçar sobre essa discussão jurídica, que já foi muito esmiuçada por parte relevante da doutrina. Nesse momento, pretendemos analisar os efeitos dessa perigosa decisão e demonstrar que, ainda que dentro de um cenário obscuro, não há motivo para pânico, pois existe um caminho a ser percorrido até a eventual responsabilização penal, de modo que o questionamento e a discussão das cobranças injustas de ICMS por parte das empresas ainda é válida e deve sim ser implementada sem temor.

O primeiro ponto a se esclarecer é que a responsabilização penal pela dívida NÃO é automática. A tese firmada no julgamento do STF² deixa evidente que somente a dívida de ICMS relativa a devedores contumazes, que tenham a intenção de se apropriar dos valores do imposto, é que poderão ser levados à esfera penal. Em outras palavras, ao contrário do que se pensa, não é toda e qualquer dívida de ICMS que terá repercussão na área penal³ , ou seja, em matéria tributária, o direito penal deveria ser aplicável somente aos casos de fraude.

Para que haja a criminalização da dívida, é necessário que o Fisco demonstre que o contribuinte é um devedor contumaz, conforme definido em Lei⁴ . No caso da Bahia, o devedor contumaz é aquele que não efetua o pagamento do ICMS apurado e declarado durante 03 (três) meses, consecutivos ou alternados e/ou deixa de adimplir os seus débitos, a título deste tributo, que não estejam com exigibilidade suspensa, desde que superiores a R$ 500.000,00.

A discussão administrativa, por exemplo, suspende a exigibilidade do débito tributário, nos termos do art. 151 do Código Tributário Nacional, impedindo, portanto, que qualquer medida penal seja adotada até o encerramento do processo administrativo que discute a existência, ou não, do débito fiscal. Do mesmo modo, o parcelamento ou os depósitos integrais dos valores supostamente devidos, por serem hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, impedem que o Fisco adote qualquer medida penal em face das empresas.

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¹Do ponto de vista jurídico, é um completo absurdo, tendo em vista que dívida própria não se encaixa no tipo penal da apropriação indébita; do ponto de vista econômico, há um claro desestímulo à atividade empresarial; antagonicamente, o presidente do STF afirmou, recentemente, que a Lava-Jato foi conduzida de forma equivocada, pois criminalizou e “quebrou” as pessoas jurídicas que deveriam ser poupadas, o que se mostra um contrassenso, tendo em vista que o próprio presidente da Corte Suprema votou a favor da criminalização da dívida do ICMS;

² “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”;

³ Entretanto, os Fiscos Estaduais poderão utilizar essa possibilidade para coagir o contribuinte a pagar uma dívida de ICMS, ainda que ela não seja devida;

⁴ Os requisitos para que um contribuinte seja considerado devedor contumaz na Bahia constam do art. 45-C da Lei 7.014/96.

⁵ O projeto de Lei determina que não pode se caracterizar crime a hipótese em que o sujeito passivo deixa de recolher valor de tributo descontado ou cobrado caso ele tenha declarado o tributo na forma da legislação aplicável.

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Em Brasília, o assunto repercutiu sonoramente, de forma que já existem alguns projetos de lei visando criar um melhor ambiente empresarial e ao mesmo tempo transparecer o que deve ser tipificado como crime de apropriação indébita, como o projeto de lei 6520/2019 ⁵ , em que fica explícito que o mero inadimplemento não pode ser considerado crime e nem pode caracterizar a intenção do contribuinte em fraudar a fiscalização tributária. Também nessa linha, o projeto de lei federal nº 6592/2019 visa determinar que a criminalização somente pode ser imputada se o não pagamento do tributo envolver artifício fraudulento.

Sonegador não declara imposto. Essa sempre foi uma máxima na área tributária. Pode-se concluir que o indivíduo que declarou tempestiva e regularmente o tributo, claramente encontra-se em situação de boa-fé. Todavia, o contribuinte não tem como controlar as adversidades da atividade empresarial, alheias a sua vontade, que podem levar ao atraso ou inadimplemento da obrigação, por ele mesmo reconhecida.

Em nenhum momento pode-se apoiar condutas criminosas que firam o sistema tributário, as estratégias de fiscalização e o cruzamento de dados dos contribuintes. Tais medidas devem ser implementadas e apoiadas pela sociedade civil organizada, pois o sonegador cria uma concorrência tributária desleal e prejudica o ambiente de negócios, o que é consenso entre os empresários. Por outro lado, o direito penal não pode ser indevidamente utilizado para alimentar a sanha arrecadatória do Estado, que possui mecanismos próprios para a cobrança dos tributos. Não se pode criminalizar a dívida tributária sob o pretexto de combater a sonegação.

O relevante neste momento é que o contribuinte não se desespere ou pague o que não é de fato devido, para não prejudicar ainda mais a combalida e massacrada atividade econômica e empresarial do Brasil.

É, neste cenário, que o acompanhamento e o assessoramento de um profissional de confiança, na área tributária, mostra-se indispensável, justamente para que a empresa possa continuar lutando por uma tributação justa, sem incorrer em riscos de sofrer uma ação penal.

Bruno Nou – Advogado – Sócio da Mendonça e Associados e Professor Direito Tributário da Faculdade Wyden Ruy Barbosa

Bruno Branco – Consultor tributário ICMS, Membro da Câmara Assuntos Tributários da Fecomercio/BA e do corpo técnico da Frente Parlamentar do Setor Produtivo da ALBA